Mecelle Arapça Türkçe İlk 100 Maddesi Ve Açıklaması
َاْلاِضْطِرَارُ لاَ يُبْطِلُ حَقَّ الْغَيْرِ
Iztırar (darda kalmak), başkasının hakkını iptal etmez.
Iztırar: yasak olan işi işlemeye mecbur olmaktır.
İki kısımdır.
1- Dahili sebebten ortaya çıkan ıztırar, buna semavi olan denir, mesela açlık gibi.
2- Harici sebebten ortaya çıkan ıztırar, buna semavi olmayan ıztırar denilir. Bu da iki nevidir; mecbur bırakan zorlama ve mecbur bırakmayan zorlama.
Bu kaideden anlaşılan şu ki; bir kimse başkasının malını zorda kaldığı için alsa ve harcasa, sonra onu ödemesi gereklidir.
Mesela: Birisi şiddetli aç kalsa, ölüme yakınlaşsa, sıkın-tısını giderecek kadar başkasının bir yiyeceğini izni olmadan alması caizdir. Ancak aldığı malın değerini ödemesi gerekir. Yani ıztırar hali, başkasının malını izinsiz kullanmayı mubah etse de, lakin kıymetini ödemeyi düşürmez, bilakis mal sahibi-ne kıymetini ödemesi gerekir.
Mesela bir hayvan, kişinin üzerine saldırsa ve onu helak etmek üzere olsa, o kişinin hayvanı öldürmesi caizdir, lakin değerini sahibine ödeyecektir.
Burda “zaruretler, yasak olan şeyi mubah eder” kaide-sine göre kişinin telef ettiğini ödememesi lazımdır denilirse, cevaben deriz ki; mubah olması, başkasının haklarını iptal etmez.
Belli bir müddet/zaman için kayık kiralansa, yol esnasın-da -deniz ortasında- müddet bitse, sahile çıkmak için mec-bur olunsa da, aradaki ücret fazlalığını kiralayanın ödemesi gerekir.
34. Madde
مَا حَرُمَ اَخْذُهُ حَرُمَ اِعْطَاؤُهُ
Alınması haram olan şeyin verilmesi de haramdır.
Rüşvet veren ve alan da haram işlemiş olur. Kahin ve falcıların para alması ve onlara para vermek haramdır. Aynı şekil de şarkıcılara verilen paralar da böylece haramdır.
Yenmesi, içilmesi, giyilmesi haram olan şeylerin başka-larına yedirilmesi, içirilmesi ve giydirilmesi de haramdır.
Ancak gasb eden kişinin elinden malı kurtarmak için verilen şey rüşvet olmaz. Bunun gibi zaruret tahakkuk ettiği yerlerde, zalimin zulmünü def etmek veya bir hakkı kurtar-mak için verilen şeyler de rüşvet olmaz.
İSTİSNASI:
Kişinin, şaire, hicvinden korunmak için para/rüşvet ver-mesi, sultan veya emirin yanında işinin görülmesi için para vermesi, vasinin diğer varisleri memnun etmek için yetimin malından onlara bir miktar para vermesi gibi; bu vecihlerin tamamında veren için cevaz varsa da, alan için helallık olmaz.
35. Madde
مَا حَرُمَ فِعْلُهُ حَرُمَ طَلَبُهُ
Yapılması yasak olan şeyin yapılmasını istemek te haramdır.
Zulüm, rüşvet, yalan yere şahitlik etmek haram olduğun dan, bu gibi şeylerin başkalarına yapılmasını talep etmek te haramdır.
Ancak yalan yere yemin eden kişiye, davacının yemin ettirilmesini istemesi caizdir, zira belki vazgeçmesi umulur. Aksi takdir de yemin ettirilmese, davaların yürüme şekli bozu-lur, yani -delil davacı içindir, yemin inkarcı içindir- kaidesi.
36. Madde
اَلْعَادَةُ مُحَكِّمَةٌ
Adet, hükmedicidir.
Umumi olsun hususi olsun âdetler, şer’i hükümlerin isba-tında hükmedicilik vasfına haizdirler.
Adet, niza anında kendisine müracaat edilen bir delildir. Bu da şu hadisi şerife dayanmaktadır:
“Müslümanların güzel gördüğü şey, Allah indinde de güzeldir.”
Âdet: Nefislerde yerleşen, selim karakter ehlinin katında makbul olup birkaç kere tekrarla sabit olan bir iştir. Örf te bu manadadır.
Örf ve âdetin hakem olması, karşısında bir nassın bulun-maması anındadır. Nass var ise, onunla amel edilir, örf ve adete bakılmaz. Zira örf ve adet bazan batıla dayanabilir, nasslar ise asla batıl olamaz. Nasların örf ve adetlere uygun olması durumunda, Ebu Yusuf’tan bir rivayetle örfe ve adete gidilir şeklindedir ki bu, orda nassın tevili manasındadır, yoksa nassın terk edilip örf ve adetin alınması değildir.
Misal: Misafirin önüne yemek koymak, örf ve adette ondan yemesine izindir. Ancak ev sahibi, ondan yemesinden açık bir söz ile men etmişse, o zaman örf ve adetin hılafına bir nass (söz) varid olmuştur ki, misafir olan kişi nassa (söze) bakar, örf ve adete göre amel edemez. Eğer yemeği yerse, nassa muhalif olduğu için kıymetini öder.
Örf ve âdet iki vecih üzeredirler; birinci vechi üç kısım-dır:
1- Örf-ü âmm (umumi örf.)
Belli bir tabakaya ait olmayan bilinen bir heyettir. Bunu vaz’ ve tayin edenler belli değildir. Usulcülere göre umumi örf: Ashabı kiram zamanından beri bize kadar gelen ve müctehid-lerin kabul edip kendisi ile amel ettiği şeydir, velevki kıyasa muhalif olsun.
Misali: Birisi yemin ederek derse “Vallahi ayağımı filan-cının evine koymayacağım”, o kişinin evine yürüyerek veya binekli ola rak girmekle de yemini bozulur. Eğer evin içine sadece ayağını soksa da kendisi girmese yemini bozulmaz. Zira umum örfte -ayak basmak- tabiri, eve girmek mana sındadır.
2- Örf-ü has (hususi örf.)
Bir taifenin kendi aralarındaki ıstılahıdır (tabirleridir.) Mesela nahiv alimlerinin – ref- lafzını kullanmaları; edebiyyat-çıların –nakd- kelimesini kullanmaları gibi.
Her ilim ve sanaatın kendine göre kullandığı hususi tabirler vardırki bunlar da örf-ü hassa dahil olur.
3- Örf-ü Şer’î (Şeriatın örf saydığı şeyler.)
Şer’i ıstılahlardan ibarettir. Salat, zekat, hac tabirleri gibi. Bunlar şer’i manada kullanılınca, artık orda lügat mana-sında kullanılmazlar.
Örf-i âmm ve örf-i has arasında fark vardır:
Umumi örfle umumi hüküm sabit olur, misali: “Filancının evine ayak basmayacağım” diye yemin etmekle, bu sözün lügatta manası –ayağımı içeriye sokmayacağım- şeklindedir. Örf-i âmm da ise –eve girmeyeceğim- manasındadır. Bu hüküm herkes için böyle sabit olur.
Örf-i has ta ise, hususi hüküm sabit olur. Misali: Bir beldede menkul (taşınır) olan şeylerin vakfı örf olsa, başka beldede ise örf olmasa, sadece örf olduğu beldede vakfedilme sine hükmedilir, diğer beldelerde değil.
İkinci vechi iki kısma taksim edilir:
1- Ameli örf, 2- kavli örf
Ameli örf: Bir belde ehlinin mesela, keçi eti veya buğday ekmeği yemek adeti olsa, o beldeden birisi, bir başkasını et ve ekmek almaya vekil tayin etse, o kişinin inek veya deve eti, darı veya arpa ekmeği alma hakkı yoktur, zira o beldede adet olan şeyler maksuttur.
Kavli örf: Bir cemaatin bir lafzı hususi bir manada kullan-malarıdır ki, o lafzın işitilmesinden zihinlere hemen o hususi mana gelir.
Misal: Bir kişi huzurunda olan birine “Benim için filan atı, şu kadar liraya satınal” dese, ücretin nevisini belirtmese, vekil olanın orda geçerli olan lira (para birimi) ile alması hakkı vardır. Başka bir para birimi ile (dolar-euro gibi) alma hakkı yoktur.
Satış muamelesine söylenmediği halde dahil olan şeyler, satışa dahil olur. Misali: Atın satışına yuları da dahildir. Evin satışına anahtarlar da dahildir. Araba satışına, kendine has takımları (aletleri) de dahildir.
37. Madde
اِسْتِعْمَالُ النَّاسِ حُجَّةٌ تَجِبُ الْعَمَلُ بِهَا
İnsanların kullanımı delildir, onunla amel etmek vacib olur.
Bir şey üzerine el koymak ve onda tasarruf etmek, o şe-yin kendi mülkü olduğuna delildir. İnsanların kullanımı umumi ise, umum hakkında delil olur, bir beldeye has ise umum için delil olmaz, belki bazı alimlere göre o beldeye has –hususi örf- olur.
Umumi şer’i icmaya itibar etmek delildir, onunla amel edilir, zira böyle bir topluluğun yalan ve dalalet üzere birleş-mesi imkansızdır.
Yani insanların şeriata ve fukahanın delillerine zıt olma-yan hususlardaki kullanımı delil olur, bey bil vefa ve selem satışları gibi. Bunlara ihtiyaç olduğundan, cevaz olarak üzerin-de ittifak vakı’ olmuştur; halbuki aslında caiz olmamaları gerekirdi.
Mesela: Bir beldede menkul olan şeylerin vakfı örf olsa bu vakıf sahih olur. Şeriat kitapları, mushafı şerif ve diğer ilim kitaplarının vakfı gibi. Aslında menkul olan şeylerin vakfı caiz değildi.
Örf ve adetin delil olması, naslara ve akit yapanların şartlarına muhalif olmaması durumundadır.
Mesela; bir kişi, diğerini -öğlenden ikindiye kadar- belli ücret karşılığında çalışmak üzere kiralasa. Sonra bu beldede örf -sabahtan akşama kadar çalışmaktır- diyerek, onun gün boyu çalışmasını talep edemez. Bilakis konuşulan müddete itibar edilir.
38. Madde
اَلْمُمْتَنِعُ عَادَةً كَالْمُمْتَنِعِ حَقِيقَةً
Âdette imkansız olan şey, hakikatten imkansız gibidir.
Adeten imkansız olan şey, aklen imkansız gibi olduğun-dan hakkında dava dinlenmez.
Mesela: Bir kadının karnındaki çocuk kendisine filan malı sattığını iddia etse, veya ondan şu kadar borç para aldığını ikrar etse, iddiası aklen imkansız olduğundan dinlenmez.
Mesela, kendinden yaşca büyük olan Zeyd’in, kendi oğlu olduğunu iddia etmesi de aklen imkansız olduğundan dinlenmez.
39. Madde
لاَ يُنْكَرُ تَغَيُّرُ اْلاَحْكَامِ بِتَغَيُّرِ اْلاَزْمَانِ
Zamanların değişmesiyle, hükümlerin de değiştiği inkar edilemez.
Zamanların değişmesiyle değişen hükümler örf ve adete dayalı olanlardır. Zira zaman değişmekle insanların ihtiyaçları da değişir. Örf ve adet değişmekle onlarla alakalı hükümler de değişir, fakat şer’i delile dayanan hükümler böyle değildir, onlar asla değişmez.
Mesela: Kasten adam öldürenin cezası kısastır. Bu şeri-atın hükmüdür ki, örf ve adete dayalı değildir, zaman değiş-mekle bu hüküm değişmez.
Zaman değişmekle değişen hükümler örf ve adete dayalı olanlardır; misal: Evvelki alimlere göre birisi bir bina satınal-sa, bazı kısımlarını görmekle yetinilirdi. Sonra gelen alimlere göre ise, her bir odasını mutlaka görmesi gerekir. Bu ihtilaf delile dayalı değildir, bilakis örf ve adetin değişmesine dayalı-dır, zira evvelki dönemde yapılan binaların her tarafı eşit şekilde ve aynı tarzda olurdu. Bir odasını görmekle diğer oda-larını görmeye ihtiyaç kalmazdı. Amma sonraki dönemde binaların yapımı ve odalarının farklılığı olunca, her bir odasının da görülmesi şart koşuldu. Bu meseleden dolayı şer’i bir hükümde değişiklik lazım gelmedi belki adet ve örfte lazım gelen bir hallerin değişikliği hasıl oldu.
İmamı A’zam’a (r.aleyh) göre şahitlerin tezkiyesi (adalet li olduklarını araştırmak) gerekmezdi, zira o vakitte insanların salahı yaygındı.
İmameyn zamanında ise, ihtilaflar ve fesadın yayılması sebebiyle, şahitlerin gizli ve aşikare tezkiyesini gerekli gör-düler.
İnsanların örf ve adetleri bazan da batıl üzere olabilir, buna asla cevaz verilemez. Mesela fasit şekilde olan alış verişler gibi ki bunlar şer’an caiz olmaz.